内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）内06民终1468号

上诉人（一审被告）：鄂托克旗棋盘井某幼儿园，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人：罗某某，职务园长。

委托诉讼代理人：任彦兵，北京市百瑞（鄂尔多斯）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：呼某，女，2014年8月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代理人：陈某，系呼某母亲。

委托诉讼代理人：刘佳伟，内蒙古纳物律师事务所律师。

原审被告：张某，女，2015年1月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

原审被告：乔某某，女，1994年8月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

原审被告：张某某，男，1994年1月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

上诉人鄂托克旗棋盘井某幼儿园因与被上诉人呼某、原审被告张某、张某某、乔某某教育机构责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2023）内0624民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月17日立案受理后，依法组成合议庭在征得双方当事人同意后，经阅卷和询问当事人不开庭审理了本案。鄂托克旗棋盘井某幼儿园的法定代表人罗某某及委托诉讼代理人任彦兵、被上诉人呼某的法定代理人陈某及委托诉讼代理人刘佳伟、原审被告乔某某到庭参加诉讼，原审被告张某、张某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄂托克旗棋盘井某幼儿园上诉请求：1．依法撤销鄂托克旗人民法院作出的（2023）内0624民初1476号民事判决第一项部分，即不服金额为133141.82元，并在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人棋盘井第七幼儿园已经尽到教育、管理职责，也尽到了安全保障义务，不应当再承担本案80%的侵权责任。根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称“《办法》”）第9条明确规定，可知，学校应当承担责任的情形可以归纳成四个方面的义务：1、提供安全的教育环境和设施的义务。2、提供适合教育人员和教育方式的义务。3、组织、管理学生活动的义务。4、预防、救助的义务。且该《办法》同时明确指出，如果学校在学生伤害事故中行为并无不当的，不承担事故责任。结合本案中，呼某在上诉人幼儿园提供的符合国家规定的标准的教学设施中玩耍，因意外事件受伤，不应当认定为侵权行为，即便学校教师或者工作人员在管理学生期间，负有发现学生行为具有危险性的义务，但本案中，两个小朋友的身体挨着触碰行为并不是危险行为，且事故发生后几秒内老师就进行必要的协助救治行为，说明该行为并不符合《办法》规定的学校应当承担责任的情形。故，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条的规定，教育机构只有存在“未尽到教育、管理职责”的侵权行为，才承担侵权责任，反之，则不承担侵权责任。而一审法院以“原告（呼某）掉落10多秒后，老师都没有反应过来，也没有主动前去查看，是原告主动去找的老师”为由，认定上诉人幼儿园存在过错，属于基本事实认定和适用法律错误的情形。《办法》第（十）项：“学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；”，如前所述，在符合国标的教学设施内玩耍，两个孩子的身体触碰行为本身不具有危险性，老师没有反应过来就存在过错，属于过分苛求老师，把学校的老师当成“私人保姆”对待孩子，而过分地扩大了上诉人的职责，违背了教育管理的职责，属于将学校当成一对一保姆站，故，一审判决判令承担侵权责任是错误的。二、有证据证明被上诉人呼某部分损害后果不构成伤残。通过一审中上诉人提供的第五组证据证明，足以证明被上诉人呼某左侧关节功能不存在弯曲障碍，即不存在残疾，只是左侧胳膊存在偏移，但也未达到残疾标准。总之，不存在编号为［2021］临鉴字第530号的《司法鉴定意见书》中认定被上诉人呼某的存在“左侧关节功能丧失功能25%以上”情形，不构成10级伤残。而一审法院仅以上诉人一审中提供的第五组证据不合法，不予采信，并驳回上诉人的鉴定异议和重新鉴定申请，导致案涉赔偿项目和数额均错误。上诉人认为，根据《民诉解释》第106条规定，只有严重侵犯他人合法权益等形成的证据，才不能作为定案依据。本案中，未经鉴定机构同意，私自录制的双方交流内容，显然不属于严重侵犯他人合法权益的情形，在足以证明被上诉人呼某不存在残疾的情况下，驳回上诉人的鉴定异议和重新鉴定申请，是严重剥夺上诉人辩论权的严重违法行为。同时，基于错误的鉴定意见作出的错误赔偿项目和数额认定，是基本事实认定错误。三、被上诉人呼某“跌伤后未及时发现”与原告“损害后果”之间不存在因果关系的问题。一审法院将两个幼儿园孩子在玩耍过程中的挤撞行为致使受伤认定存在因果关系属于哲学上的因果关系（认为任何事物或现象本身也必然引起另一些事物或现象），而非法律上的因果关系。法律上的因果关系是存在于加害行为与损害结果之间的联系，其目的在于准确归责，而非所有客观联系。本案中，老师未及时发现并未超出其必要的教学管理安全保障职责，老师的救助行为既没有违反约定或法定义务的行为，不具有可非难性，即不存在法律上的因果关系。北京民生鉴定所出具的鉴定意见认为，被上诉人呼某“左侧肱骨踝骨间骨折、骨折线累及骨骺”后果与2021年5月14日外伤之间存在完全的因果关系，参与度96%-100%。”说明，即便存在被上诉人呼某“掉落10多秒后，老师都没有反应过来，也没有主动前去查看，是原告主动去找的老师”情形，被上诉人呼某的损害后果也不是上诉人的拖延救治导致的。四、未尽到部分教育管理职责，承担是与过错相当的过错责任而不是全部赔偿责任，一审将过错责任等同于无过错责任，并判决上诉人承担与过错不当的侵权责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条的规定，教育机构只有存在“未尽到教育、管理职责”的侵权行为，才承担侵权责任，反之，则不承担侵权责任，即过错推定责任，而过错推定责任以过错为基础，是过错责任原则的一种特殊形式，不是一种无过错责任。本案中，上诉人提供的证据可以证明，提供的教育管理设施合格，教育管理人员在能力范围已经及时采取了救治措施，即便存在教育管理问题，也应当就教育管理缺失相应的责任。五、一审未准许第二被告的鉴定申请和上诉人的重新鉴定申请属于严重的程序违法。根据《司法鉴定程序通则》第31条第（四）、（五）：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，案涉的《鉴定意见》至今未经原审被告张某及其监护人质证，无法作为定案依据，且对上诉人有证据证明该鉴定意见明显缺乏错误的证据，而一审法院确不准许重新鉴定，直接按照原有的《鉴定意见》裁判承担责任的比例，属于违法了重新鉴定的严重程序违法情形；综上所述，一审法院判决认定事实和适用法律等均存在错误，请人民法院在查清事实的基础上改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人呼某辩称，一审法院认定事实清楚正确，适用法律正确。被上诉人作为无民事行为能力人，在幼儿园学习、生活期间受到伤害，上诉人作为幼儿园应当承担赔偿责任。根据《学生伤害事故处理办法》第九条、《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条，均可以看出，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任。鄂尔多斯安泰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》与北京民生物证科学司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》均真实合法有效，程序正当符合法律规定，上诉人应当依法进行赔偿。

原审被告乔某某述称，张某当时6岁，属于无民事行为能力人，对于自己的行为预见不到危险性，且张某的监护人将张某送到幼儿园后，监管责任已经转到幼儿园，故张某、乔某某、张某某不承担责任。

原审被告张某、张某某均未提交书面的意见和证据。

呼某向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告首次治疗医疗费6561.89元，住院伙食补助费2600元，食宿费6060元，交通费2340.5元，护理费27482.4元（152.68元＊180日），营养费9000元（90日＊100元），残疾赔偿金97629.4元（44377元＊20年＊11%），精神损害抚慰金3300元，鉴定费1870元；2.依法判令被告赔偿原告二次手术所产生的医疗费22489.42元、住院伙食补助费500元、交通费1000元、住宿费1516元，Ｒ两项合计182349.61元；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园使用的编号为ＧＢ／Ｔ6675-2003的儿童游乐设施（大型玩具32号）太空系列是鄂托克旗教育局通过招投标方式购买的，该设备本身不存在安全隐患。2020年8月31日被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园与原告的父亲签订了《家长安全协议书》，要求学生的家长，包括本案原告的家长，要配合开展相应的安全教育工作。2021年5月14日上午10时左右原告在被告棋盘井第七幼儿园上学期间，在与同学张某玩滑梯的过程中，从滑梯的横凳上摔下，事发时原告6周岁，属于无民事行为能力人。被告提供的视频显示的图像来看，当时有近20名小朋友在一起玩耍却只有一名老师在场，该视频没有声音，但画面很清晰，原告掉落十多秒后，老师都没有反应过来，也没有及时主动前去查看，是原告自己去找的老师。原告受伤后，娜木热老师打电话联系原告父母，并送到就近的医院治疗。2021年5月14日经鄂托克旗第二人民医院诊断为左侧肱骨髁上骨折。2021年5月18日，被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园娜木热老师代表学校通过微信转账方式向原告父亲呼颜飞支付10000元。后原告在鄂托克旗蒙医综合医院治疗，经诊断为左侧肱骨髁间骨折、肘关节脱位手法复位后改变，住院治疗26天，医嘱载明忌辛辣，加强营养；建议患肢康复训练，定期复诊；共花费医疗费3967.14元。原告在2021年6月9日到2021年9月16日期间做康复训练，支出康复训练费用1687元、住宿费1500元。于2021年7月14日前往宁夏医科大学总医院复查，经诊断为肘关节僵硬（左），关节周围异位骨化（左），肱骨髁上骨折（石膏固定术后），挂号支出9.5元。2021年7月14日原告呼某在银川市第一人民医院复查花费83.52元。本案立案后，原告申请伤残和三期鉴定，2021年11月24日鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心做出鉴定意见，结论为：1.原告“肱骨骨折，骨折线累及骨骺”的伤残等级为十级，“左肘关节功能丧失25%以上”的伤残等级为十级；2.呼某护理期为180日，营养期为90日；产生鉴定费1870元。后被告对原告的跌伤行为与骨折线累及骨骺的残疾之间是否存在因果关系及原因力大小（参与度）进行鉴定，2022年8月24日，北京民生物证科学司法鉴定所做出司法鉴定意见，结论为原告呼某的左侧肱骨髁间骨折、骨折线累及骨骺与2021年5月14日外伤之间存在完全因果关系，参与度96%-100%。原告分别在2021年7月12日、2022年7月22日前往北京积水潭医院复查，做因果关系鉴定。原告前往北京复查2次，共花费复查费490.9元，产生住宿费1560元、交通费2332.5元。另于2021年7月19日，棋盘井镇派出所民警组织原、被告双方进行调解，双方未达成一致意见。另查明，原告于2023年7月11日在北京积水潭医院复查，诊断为后天性肘内翻，建议手术治疗，花费60元；于2023年7月12日在北京大望路急诊抢救医院二次手术治疗，住院5天，花费医疗费22429.42元、交通费909.5元。

一审法院认为，原告受伤时未满八周岁，按照法律规定系无民事行为能力人，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任”之规定，原告在被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园学习、生活期间受到人身损害，从被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园提供的监控视频来看，原告玩耍的场地确实有老师，但是直到原告受伤时老师都没有主动上前去查看，原告自己跑到老师身边，在场的老师才发现原告受伤，且被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园并不能证明在学生玩耍时做到了安全提示义务，在孩子们攀爬和拥挤的时候也未能及时发现、制止孩子们的危险动作，因此应认定被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园在原告受伤前未尽到教育、管理职责，被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园应依法承担赔偿责任。从视频中还能看到小朋友张某在玩耍过程中将原告挤撞导致原告坠地受伤。原告的受伤与张某的挤撞行为存在因果关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”本案中的张某为无民事行为能力人，对事故发生的损害赔偿由其父母承担，即本案被告张某某、乔某某承担赔偿责任。关于责任比例问题，受害人及加害人均属于无民事行为能力人，对事物的判断能力和安全防护的认知能力均有限，且在校期间，脱离了监护人的管理，其学校对于学生在校期间的秩序及人身安全问题负有教育引导及保障义务，故被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园并未完全尽到应尽的监管职责，应当承担主要责任，即80%，由被告张某某、乔某某承担次要责任，即20%。故被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园及被告张某某、乔某某不存在侵权行为、不存在过错的抗辩理由不成立。关于被告答辩的加害行为与损害后果不存在因果关系，在其中一项伤残鉴定错误的情况下，该鉴定意见不应当作为计算赔偿的依据以及被告张某某、乔某某未参与原审的答辩理由，北京民生物证科学司法鉴定所做出司法鉴定意见明确了原告呼某的左侧肱骨髁间骨折、骨折线累及骨骺与2021年5月14日外伤之间存在完全因果关系，参与度96%-100%。在该鉴定的检验过程中明确记载着“双上肢肌力、肌张力可。左肘关节向内屈曲20°畸形。左肘关节活动部分受限。”且两次鉴定系经本案当事人申请，法院委托第三方进行，程序合法，被告也未提供证据推翻鉴定结论，不符合重新鉴定的法定事由，故本院不支持被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园、张某某、乔某某的重新鉴定的主张。关于原告主张的首次治疗医疗费6561.89元中，本院支持6238.06元，超出部分本院不予支持；关于二次医疗费22489.42元，被告不认可关联性，但是结合原告提供的病例、入院出院记录等证据，可以证明原告进行了二次手术治疗，且均由正规发票予以佐证，本院予以支持；关于原告主张的住院伙食补助费3100元，符合实际住院天数，标准符合相关法律规定，本院予以支持；关于原告主张的食宿费7576元中，4576元的住宿费予以支持，超出部分本院不予支持；关于原告主张的交通费3340.5元中有正规发票的3242元予以支持，超出部分本院不予支持；关于原告主张的护理费27482.4元、营养费9000元，计算标准符合法律规定，根据鉴定结论和原告受伤情况，护理期限及营养期限分别为180日和90日，故本院支持护理费27482.4元及营养费9000元；残疾赔偿金97629.4元、精神损害抚慰金3300元，符合法律规定，本院予以支持；鉴定费1870元由正规发票佐证，本院予以支持。上述费用共计178927.28元，由被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园向原告赔偿133141.82元（178927.28元＊80%后核减已付10000元），由被告张某某、乔某某向原告赔偿35785.46元（178927.28元＊20%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二十条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园于本判决生效之日起十日内向原告呼某赔偿133141.82元。二、被告张某某、乔某某于本判决生效之日起十日内向原告呼某赔偿35785.46元。三、驳回原告呼某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3946.99元，由被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园负担2962.84元，由被告张某某、乔某某负担694.64元，由原告呼某负担289.51元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鄂托克旗棋盘井某幼儿园提交了《3-6岁儿童学习与发展指南》，拟证明按照教育部颁发的发展指南第七页载明动作发展能力，其中攀爬是5-6岁孩子应当具备的基本平衡和协调水平，一审将类似行为认定为危险动作，属于违反教育大纲和孩子玩耍天性的错误裁判行为，应当已于纠正，该行为不当认定为教育机构的教育错误行为。

呼某质证称，真实性认可，证明目的关联性不认可，不是新证据，一审期间可以取得，但上诉人没有提供，不符合新证据的形式；依照前言该本书只是参照标准。

乔某某质证称，证据三性认可。

经审查，鄂托克旗棋盘井某幼儿园提交的《3-6岁儿童学习与发展指南》与案涉的争议焦点无关联，本院对证明的问题不予认可。

本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩意见，确认本案争议的焦点是：一、被上诉人的伤情与案涉事故是否具有因果关系，是否应对被上诉人的伤情重新进行鉴定；二、原审法院责任确定及比例划分是否准确。

关于争议焦点一，鄂托克旗棋盘井某幼儿园上诉称一审判决没有查明原告呼某的伤情与其存在必然的因果关系，有证据证明被上诉人呼某部分损害后果不构成伤残，一审法院未依法准许其鉴定异议或重新鉴定属于严重程序错误。经查，本案一审期间，一审法院依呼某申请，经征询各方当事人意见之后，依法委托鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心对呼某的伤残和三期进行鉴定，2021年11月24日鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心做出鉴定意见为“呼某肱骨骨折，骨折线累及骨骺的伤残等级为十级、左肘关节功能丧失25%以上的伤残等级为十级”；后鄂托克旗棋盘井某幼儿园申请对呼某的跌伤行为与骨折线累及骨骺的残疾之间是否存在因果关系及原因力大小（参与度）进行鉴定，2022年8月24日，北京民生物证科学司法鉴定所做出司法鉴定意见为“原告呼某的左侧肱骨髁间骨折、骨折线累及骨骺与2021年5月14日外伤之间存在完全因果关系，参与度96%-100%”。对此，本院认为，本次鉴定过程中，对于相关鉴定资料、补充材料以及鉴定意见书，一审法院均依法组织当事人进行质证，鉴定程序合法，鉴定意见客观，应予采信。鄂托克旗棋盘井某幼儿园虽然对上述鉴定意见提出异议且要求重新鉴定，但是未能提交相应的证据反驳该鉴定意见，本院对该异议及重新鉴定的申请不予采纳。根据上述鉴定意见，结合本案事故发生时的视频监控录像等证据，可以认定呼某于2014年7月21日在鄂托克旗棋盘井某幼儿园内所发生的意外事故对其目前的伤残后果具有唯一的、排他性的影响。

关于争议焦点二，上诉人棋盘井第七幼儿园称其已经尽到教育、管理职责，也尽到了安全保障义务，不应当再承担本案80%的侵权责任。经查，本案事故发生时，呼某与张某均系无民事行为能力的幼儿，且事故发生在幼儿园内；鄂托克旗棋盘井某幼儿园作为教育机构，对于幼儿的看护和管理必须尽到安全保护及教育、管理责任，如幼儿在学校期间受到损害，应承担过错推定责任。本案中，第一，呼某在校玩耍期间被同幼儿园的张某挤撞受伤并非自身导致的意外事件，与鄂托克旗棋盘井某幼儿园的看护不力具有因果关系。第二，本案事故发生在幼儿园内，在学校期间一方面幼儿完全脱离了监护人的监护，另一方面由于其年龄较小，生理、心理发育尚不成熟，对于自身的安全性和给他人造成危险后果缺乏全面的认识，因此在让幼儿玩耍危险系数较高的玩具时，教育机构应当提前进行教育、管理。本案中，教育机构在案涉横凳上已有多名幼儿玩耍情况下，未提前进行管理和疏导，存在过错。再次，5-6岁孩子在玩耍横凳（长1米、高90公分）具有一定危险系数，作为学校应当提前设置安全设施，以防事故发生，但案涉横凳未设置防止掉落的保护性设施，只在地上铺设悬浮地板，无法有效的防止事故发生。综上，鄂托克旗棋盘井某幼儿园未能举证证明在事故发生时该园对涉案的两名幼儿完全尽到足以预防、阻止事故发生的安全注意防护义务，应当对呼某因本案事故的各项损失承担主要赔偿责任。一审法院认定鄂托克旗棋盘井某幼儿园的管理人员在教育和教学活动中看护不力，管理不当，违反法律规定的义务，应当承担相应的赔偿责任，据此判决鄂托克旗棋盘井某幼儿园应承担呼某受伤的赔偿责任，并无不当，本院予以认可。张某作为直接侵权人，其挤撞行为虽非故意但其过失行为与呼某的伤情具有因果关系，综合考虑本案实际，应负本案事故的次要责任。本案中的张某为无民事行为能力人，对事故发生的损害赔偿由其父母承担，即本案被告张某某、乔某某承担赔偿责任。故关于责任比例划分，一审法院认定被告鄂托克旗棋盘井某幼儿园并未完全尽到应尽的监管职责，应当承担主要责任，即80%，被告张某某、乔某某承担次要责任，即20%，并无不当，本院予以认可。

综上，鄂托克旗棋盘井某幼儿园的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2962.84元，由上诉人鄂托克旗棋盘井某幼儿园负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　晨

审 判 员　　郭　波

审 判 员　　张秀娟

二〇二四年五月二十六日

法官助理　　奇昕侠

书 记 员　　李旨琪

书 记 员　　侯悦彤