广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）粤01民终26812号

上诉人（原审被告）：广州市白云区某某托儿所，住所地：广州市白云区同德新村某某12栋北梯首、二层。

法定代表人：黄思源。

委托诉讼代理人：张锐涛，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉标，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冯某1，男，2019年7月31日出生，汉族，住广州市海珠区。

法定代理人：冯某，系冯某1的父亲。

法定代理人：黎某，系冯某1的母亲。

上诉人广州市白云区某某托儿所（以下简称某某托儿所）因与被上诉人冯某1侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初28862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某某托儿所上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回冯某1全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由冯某1承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误，案涉物品并非所谓的“平衡木”，无需固定在地面并安排专门工作人员进行保护，某某托儿所已经尽到了教育、管理职责，不应承担侵权责任。平衡木作为一种常见通用的体育器材，有严格规范的概念定义和规格要求，其通常的规格为长5米、宽0.1米，木高依需要可升可降，体育比赛用的高度则定为1.2米。而一审法院认定的“平衡木”，实是学生玩乐的教学器材，是学生玩乐的低矮长凳，凳面较宽，四脚平稳，无需固定在地面上，也无法、不能固定在地面上，无需特别防护、保护，并非作为平衡木用途。一审法院未仔细查明案件事实，便草率认定本案中学生玩乐的教学器材为“平衡木”，并认定某某托儿所应将其固定在地面上并安排专人保护，实属对事实认定错误，对责任划分不清，实则无限放大了某某托儿所的管理职责和义务。冯某1从玩乐的凳子跌倒后，某某托儿所的工作人员立即将其扶到一旁进行查看和安抚处理，并在第一时间告知冯某1家长，及时将孩子送医检查。在此过程中，某某托儿所已经尽到了应有的管理责任义务，未有任何时间上的拖延和忽略，即发现即处理。因此，冯某1此次意外受伤，某某托儿所不存在故意过失或失责，不应承担侵权责任。（二）一审法院剥夺了某某托儿所代理律师的合法权利，无法排除冯某1的骨折是在某某托儿所以外的地方因其他原因所导致。一审期间，冯某1母亲自认在2022年3月16日当天上午便带着冯某1一同到广州市中医院(同德围分院)就诊，但冯某1并未向一审法院提交有关的就诊或检查、治疗记录，冯某1解释是因为冯某1只是在广州市中医院(同德围分院)挂号，但因孩子哭闹而未进行相应的检查和治疗，该说法明显与生活常理不符。某某托儿所认为，冯某1是否到广州市中医院(同德围分院)就诊及检查，以及其就诊、检查的结果对案件认定及判决结果存在重大影响。如果冯某1在广州市中医院(同德围分院)就诊、检查的记录显示冯某1在2023年3月16日上午没有发生骨折，则可以证明冯某1的骨折并非在某某托儿所处跌倒所致，那么，某某托儿所便无需承担本案侵权责任。某某托儿所代理律师依法向一审法院申请律师调查令，以便调查收集冯某1于2022年3月16日在广州市中医院(同德围分院)就诊、检查、治疗的病历等记录，但一审法院并未批准某某托儿所代理律师的申请，也没有主动查明冯某1在2022年3月16日上午是否到广州市中医院(同德围分院)就诊或检查、治疗。（三）冯某1的监护人对冯某1负有监护和教育责任，应对本案承担相应的责任冯某1作为年仅三周岁的幼儿，其监护人对冯某1负有监护义务和教育职责，理应在日常生活当中对其进行安全教育和引导，告知其在活动中如何保护自身的安全。本案中，冯某1因性格顽皮而意外跌倒(是否在托儿所意外跌伤致残尚存在疑问)，其父母作为监护人，在平时的教育和监护中存在一定的缺失，理应对本案承担相应的责任。况且，某某托儿所已经对冯某1进行积极、合理的赔偿，承担了事发后的就诊费用近三万多元，其监护人此前已明确表示不再就冯某1意外跌倒一事向某某托儿所主张任何权利。综上，请求二审法院支持其上诉主张。

冯某1辩称，不同意某某托儿所的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。具体理由如下：（一）一审法院对导致冯某1跌倒的木板称为“平衡木”并无不当，该木板放置在该处本就是为了让幼儿在上面行走以锻炼平衡性，故称为“平衡木”；且在相关购物网站上搜索“幼儿平衡木”均出现多款与案涉“平衡木”相同及类似的款式。以上可知，一审法院对导致冯某1跌倒的木板的认定并未产生错误。再者，案涉木板是否为严格意义上的“平衡木”不影响对某某托儿所侵权责任的认定。该“平衡木”为有高度的木板，无论大人或小孩在上行走均有跌落的风险，在案涉事故发生时，冯某1作为年仅3岁的幼儿，在身体的平衡性并未完善的情况下走上“平衡木”但身旁并无某某托儿所的工作人员在旁辅助保护(监控视频可见)，可知某某托儿所放任跌倒的风险发生，与某某托儿所自称的“已尽到教育、管理职责”截然相反。（二）冯某1的法定代理人对冯某1的受伤并无过错，无需承担责任。幼儿的家长付费将幼儿放至托儿所托管，托儿所不仅要满足幼儿的基本生活需求如食宿、卫生、玩耍等，更需要保障幼儿在托儿所期间的安全，但某某托儿所将所有幼儿在托儿所期间的安全保障责任推卸至监护人，忽视了自身作为教育机构的安全保障义务。在面对可能会产生危险的玩耍项目，某某托儿所应该在幼儿玩耍前告知其注意并在旁予以保护。综上，请求二审法院驳回某某托儿所的上诉请求。

冯某1向一审法院起诉请求：1.判令广州市白云区某某托儿所赔偿冯某1损失合计190188.58元；2.本案诉讼费由广州市白云区某某托儿所承担。

一审法院查明：2022年2月，冯某1到某某托儿所处入托，进入袋鼠班。2022年3月16日早上10时许，冯某1在某某托儿所一楼活动场所进行大课间活动，冯某1走到平衡木中段时，从平衡木跌落，导致右手手臂受伤。

冯某1、某某托儿所确认某某托儿所工作人员于10时01分给冯某1母亲打电话告知冯某1母亲冯某1从平衡木上摔下来，冯某1母亲于10时10分赶到某某托儿所处。

冯某1母亲陈述其一开始带了冯某1去同德围中医院，因为冯某1一直说疼，不配合检查，所以冯某1母亲就带冯某1去了广州市妇女儿童医疗中心就医。某某托儿所认为冯某1母亲带冯某1去中医院后回某某托儿所处拿书包，冯某1手里还拿着肠粉和面包，冯某1母亲也说冯某1没问题，结果晚上19时40分才跟某某托儿所说了冯某1住院的情况，某某托儿所不知道这期间发生了什么事情，所以无法认可冯某1的受伤是在某某托儿所处摔倒导致的。

冯某1于2022年3月16日20:52入广州市妇女儿童医疗中心治疗。广州市妇女儿童医疗中心出具的出院记录记载：出院日期2022年3月20日8:38，住院天数4天；入院诊断：初步诊断new：肱骨外髁骨折（右侧）；出院诊断肱骨外髁骨折（右侧）；手术名称肱骨外髁骨折闭合复位克氏针内固定术+肘关节稳定术+石膏外固定术；手术日期：2022年3月17日；入院时情况：患儿半天前在幼儿园不慎从板凳摔下，当即出现右上疼痛伴活动障碍，伴哭闹，诉疼痛，局部无破口，无伴头晕头痛，恶心呕吐，于我院急诊就诊，行X光提示：考虑右侧肱骨远端骺离骨折。建议住院治疗，家属遂至我院急诊就诊，急诊拟“1.肱骨外髁骨折右侧”收入院诊。发病以来患儿神志、精神可，胃纳可，大小便正常；诊疗经过：入院后完善检查，未见手术禁忌，于2022年3月17日在手术室全麻下行“肱骨外髁骨折闭合复位克氏针内固定术＋肘关节稳定术＋石膏外固定”，术后复查见骨折复位好，准予出院；出院时情况：一般情况好，生命体征平稳，无发热，无诉疼痛及其他不适，手指末梢运动感觉可，肢端血运、感觉好；出院医嘱：1、抬高患肢1周，避免剧烈活动，观察肢端血运、活动、感觉，定期复查；2、出院带药：无。冯某1为此共花费治疗费20773.23元（20274.23＋40＋60＋139.5＋259.5）。

冯某1于2022年4月2日入广州市妇女儿童医疗中心检查，花费治疗费298.5元（139.5＋159）。

冯某1于2022年4月25日入广州市妇女儿童医疗中心检查，花费治疗费525.4元（28＋497.4）。

冯某1于2022年4月27日入广州市妇女儿童医疗中心治疗。广州市妇女儿童医疗中心出具的24小时入出院记录记载：入院日期2022年4月27日7:39，出院日期2022年4月27日15:00；主诉：右肱骨外髁骨折术后5周。入院情况及体格检查情况：5周前患儿右肱骨外髁骨折，在我院行“肱骨外髁骨折闭合复位克氏针内固定术＋肘关节稳定术＋石膏外固定术”，术后恢复良好，现为拆除内固定，今来我院专科诊治，诊断为“肱骨外髁骨折（右侧，术后），收入本科进一步治疗。患儿平时发育正常，无喂养困难”。目前一般情况好，无发热，无咳嗽，无流涕，无呕吐，大小便正常；入院诊断：1.取出内固定装置（右侧肱骨外髁骨折术后）；检查或治疗情况：入院后完善相关检查，做好术前准备，于今日全麻下行“右侧肱骨内固定取除术”，手术顺利，术后安返病房，给予对症支持治疗，经主刀与麻醉医生查看患儿后，伤口未见渗血，生命体征平稳，达到出院标准，准予出院；出院情况：患儿精神反应可，胃纳好，无呕吐，二便正常。腹部平坦，未见胃肠型及蠕动波，腹软，全腹无压痛。术口未见红肿渗液；出院医嘱：1.术后2周内保持伤口干洁，定期门诊换药（每三天一次，共换4-5次），期间不可湿水；若有伤口红肿，渗出、感染、疼痛等情况请立即复诊；定期复查；不适随诊。冯某1陈述其花费约8000元，未提供相应明细表及票据、支付凭证。

冯某1于2022年5月2日入广州市妇女儿童医疗中心检查，花费治疗费129.7元（26＋103.7）。

冯某1于2022年6月24日入广州市妇女儿童医疗中心检查，花费治疗费139.5元。

冯某1提交的广州市妇女儿童医疗中心于2022年12月24日出具的诊断证明书（病假建议书）记载：医嘱及建议：1.石膏固定至少6周，休息三个月，出院后加强营养。随诊指导功能训练，如出现再次受伤则及时复诊，住院期间陪护一人。2.注意休息，定期随访复查。

某某托儿所陈述，其向冯某1及医院共计支付医疗费28674.1元，冯某1予以确认。冯某1明确表示某某托儿所大概还差几百元医疗费未付，其不再主张了。

根据冯某1的申请，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对冯某1的后续治疗费及伤残等级进行鉴定。2022年3月22日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴【2023】函字第XXX号答复函，答复摘要如下：1.后续治疗费鉴定标准已废止，故该委托项目本中心不予受理。该案件伤残等级可以受理，拟收取鉴定费3276元。2023年5月18日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心【2023】临鉴字第LXXXXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯某1伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》十级伤残。冯某1向中山大学法医鉴定中心缴纳鉴定费3276元。

冯某1陈述其生病期间从某某牌坊到广州市妇女儿童医疗中心来回的交通费为459元，并提交了发票联拟证实。经质证，某某托儿所不予认可。

冯某1陈述其母亲在某某路亲子岛母婴店做销售，月平均收入3500元，提交了工作证明、账单详情拟证实。经质证，某某托儿所对上述证据不予认可。

以上事实，有案发现场监控、答复函、司法鉴定意见书、出生医学证明、出入院记录、费用明细表、发票、调解协议书、照片、诊断证明书、发票联、诊断报告书、工作证明、账单详情、收款证明、支付凭证、朋友圈截图及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，关于某某托儿所是否承责的问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。”本案事件发生在冯某1上活动课期间，冯某1作为3岁左右的无民事行为能力人，在托儿所上课期间，家长不能陪护，某某托儿所应尽到较高的教育、管理职责。本案中，通过事发现场的监控可以看到，某某托儿所所称平衡木对冯某1来说较高，且未固定在地面，平衡木底下并未做好安全保护措施，平衡木周围也没有安排专门的工作人员进行保护，故一审法院认定某某托儿所未能尽到安全管理职责，应承担本案的赔偿责任。

冯某1因案涉事故造成的损失如下：

1.医疗费：冯某1明确表示某某托儿所已经支付绝大部分医疗费，故其在本案中不再主张医疗费，视为冯某1对自身权益的处分，一审法院予以照准。一审法院核查冯某1的花费情况及某某托儿所的支付情况，某某托儿所支付的医疗费并未超出冯某1医疗费的花费总额，故不存在余额在其他损害项目中抵扣的情形。

2.残疾赔偿金：冯某1主张109708元，计算方式为54854元/年×20年×0.1=109708元。一审法院认为，经鉴定，冯某1因此次事故造成十级伤残，故伤残赔偿指数应为0.1。冯某1主张按照城镇居民可支配收入为标准计算伤残赔偿金，一审法院予以认可。冯某1主张的金额，合理合法，一审法院予以支持。

3.鉴定费：冯某1主张3276元，提交鉴定费发票予以证明。一审法院予以支持。

4.住院伙食补助费：冯某1主张500元，计算方式为100元/天×5天，并提交相应的病历资料。经审查，冯某1住院两次，共计5天，故对冯某1主张的金额，一审法院予以认定。

5.营养费：冯某1主张营养费5000元。一审法院认为，虽无医嘱要求冯某1加强营养，但冯某1因此次事故造成十级伤残，故一审法院认定营养费为1000元。

6.交通费：冯某1主张459元，提交了相应的发票联。一审法院认为，冯某1提供的交通费发票虽不能显示始发地及目的地，但冯某1系未成年人，治疗过程中需要法定代理人照顾，必然会产生交通费，冯某1主张的交通费金额较为合理，故一审法院予以支持。

7.护理费：冯某1主张住院护理费750元（150×5），但未说明护理人数。一审法院认为，冯某1系未成年人，其在医院就医期间，需要至少一名监护人的陪伴和护理，故一审法院认定住院护理费为750元（150元/天×5天）。冯某1共计住院两次，第一次出院医嘱：抬高患肢一周；第二次出院医嘱：术后两周内保持伤口干洁。根据上述医嘱，一审法院酌定冯某1出院后尚需护理21天，护理费为2520元（120元/天×21天）。上述费用合计3270元。

8.误工费：冯某1主张的误工费实为出院护理费10500元（3500×3）。一审法院认为，冯某1共计住院两次，第一次出院医嘱：抬高患肢一周；第二次出院医嘱：术后两周内保持伤口干洁。根据上述医嘱，一审法院酌定冯某1出院后尚需护理21天，护理费为2520元（120元/天×21天）。

上述费用合计118213元（109708＋3276＋500＋1000＋459＋750＋2520）。

关于冯某1主张精神损害抚慰金的问题，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，冯某1被评定为十级伤残，身心健康遭受损害，故对其主张精神损害抚慰金的诉请本院予以支持，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元。

综上，一审法院判决如下：一、在一审判决生效之日起十日内，广州市白云区某某托儿所赔偿冯某1残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计123213元；二、驳回冯某1的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1051元，由冯某1负担415元，由广州市白云区某某托儿所负担636元。

本院二审期间，冯某1提交如下证据：其母亲与某某托儿所曾老师的微信聊天记录，拟证明冯某1受伤后就诊过程中，其母亲一直有和某某托儿所员工进行沟通。

某某托儿所质证称：对该证据的真实性没有异议，但冯某1摔倒纯属意外，按照公平原则，不应由某某托儿所承担全部损失，只同意分担50%的费用损失。

二审查明以下事实：关于冯某1肱骨外踝骨折是否系在某某托儿所跌落所致的事实，根据冯某1的母亲与某某托儿所员工“金宝贝曾老师”的微信聊天记录可见：2022年3月16日11点07分，冯某1母亲告知“在分院等着看医生”；14点54分冯某1母亲告知“现在过去儿童医院”，曾老师15点09分回复“你带孩子去儿童医院看一下医生怎么说”；16点52分冯某1母亲告知“现在要拍片，她等着外公过来，医生说要两个人按”；19点12分冯某1母亲发送广州市妇女儿童医疗中心的影像中心X线诊断报告书给曾老师；19点23分冯某1母亲告知“医生说有骨折，还在医院等第二张片”；19点42分冯某1母亲告知“今晚就要住院”；3月17日12点10分冯某1母亲拍摄一个视频给曾老师，告知“已经做完手术回来”。

一审法院查明的其他事实清楚、属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：就冯某1肱骨外踝骨折，某某托儿所是否应当承担全部过错责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，关于冯某1肱骨外踝骨折是否在某某托儿所受伤所致的事实争议问题。冯某1在二审中补充提供了其母亲与某某托儿所带班老师曾老师的微信聊天记录，可以证实冯某1先是在当天上午约11点在同德围分院就诊、后退号处理，再于当天下午2点多到市妇幼就诊，当天被确认为肱骨外踝骨折。在某某托儿所无相反证据推翻以上事实的情况下，本院对冯某1主张其当天发生的肱骨外踝骨折系在某某托儿所受伤所致的事实予以采信。对于某某托儿所主张一审未有查明该事实的意见，本院不予采纳。

其次，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学习或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。本案中，冯某1作为无民事行为能力人，在某某托儿所学习期间跌落发生肱骨外踝骨折，经鉴定为十级伤残，某某托儿所对于其主张已尽到管理职责理应负担举证义务，但其并未提供充分的证据证实其已经安排工作人员在儿童行经平衡木时在旁看管、照料，无法证实已尽到教育、管理的责任，因此，其应当对此承担举证不能的不利后果。某某托儿所应当对此次侵权行为承担全部过错责任。其上诉认为仅应承担50%的责任缺乏理据，本院不予支持。一审认定其承担全部过错责任并无不当，本院亦予认可。某某托儿所对于一审认定的损害赔偿金和精神抚慰金未有异议，故一审判令某某托儿所赔偿123213元并无不当，本院亦予认可。

综上所述，某某托儿所的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2764.24元，由广州市白云区某某托儿所负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈海仪

审判员　　邓　娟

审判员　　李昇毅

二〇二三年十月三十日

书记员　　翁双杭

陈金华